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Septiembre 2018

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Comentarios a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (III)

En los pasados números iniciamos la exposición del contenido de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que procede a modificar la legislación de contratos públicos. Tras analizar en el anterior número las modificaciones operadas en los tipos de contratos, continuamos analizando la Ley, centrándonos en los aspectos que entendemos más novedosos.

IV. El contenido de la Ley de Contratos del Sector Público (III)

2. Modificaciones en la configuración general de la contratación del sector público

2.1. Encargos a medios propios

Con la nueva redacción legal aparece una nueva regulación del llamado medio propio de la administración, o encomiendas de gestión, que pasa a denominarse “encargos a medios propios”.

Dentro de esta especial categoría encontramos los casos de encargos entre entidades del sector público, como supuestos de ejecución directa de prestaciones a través de medios propios personificados, distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador, manteniéndose los casos de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados.

El vigente texto legal ha aumentado las exigencias que deben cumplir estas entidades a los efectos de evitar adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia. Entre los citados requisitos o exigencias pueden citarse entre otros, y a modo de ejemplo, que la entidad que tenga el carácter de “medio propio” disponga de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga; que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa; que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un veinte por ciento de su actividad.

2.2. El recurso especial en materia de contratación

Una de las novedades operadas por la Ley frente a la anterior regulación es la supresión de la cuestión de nulidad. Pese a todo, las causas que podrían comportarla pueden hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación. En todo caso, la vigente Ley mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público y del recurso especial en materia de contratación.

Con el nuevo texto legal se amplía el ámbito de aplicación de este recurso; el legislador ha pretendido que dicha ampliación no afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de estos recursos, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros.

Por expresa disposición legal, el recurso, que tiene carácter potestativo, tendrá efectos suspensivos automáticos siempre que el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. Esta última salvedad encuentra su fundamento en que en este tipo de contratos un plazo suspensivo obligatorio podría afectar a los aumentos de eficiencia que se pretende obtener con estos procedimientos de licitación, tal y como establece el considerando 9 de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta a la mejora de la eficacia en los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

El recurso especial puede interponerse contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de esta Ley, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en esta Ley y acuerdos de rescate de concesiones.

2.3. Norma especial en materia de lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses

Con la vigente norma legal se introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación, con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo; al tiempo que transpone las denominadas por las Directivas Comunitarias como “medidas de autocorrección”, de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en la Ley.

Dispone en todo caso el vigente texto legal que el conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Como última medida de prevención dispone la Ley que las personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.

2.4. Modificaciones en materia de clasificación, concepto de cuantía y revisión de precios

En materia de clasificación empresarial la nueva Ley incluye las últimas novedades legislativas existentes en esta materia hasta ahora, sin que, por motivos de espacio, podamos dar mayor amplitud a su tratamiento.

La nueva Ley revisa, a los efectos de homogeneizar, las distintas expresiones que utilizaba su antecesora, para referirse al valor de los contratos. A modo de ejemplo los términos “cuantía” o “importe del contrato”, reconduciéndose en la mayor parte de los casos al concepto de “valor estimado” del contrato, que resulta ser el correcto. Este concepto queda perfectamente delimitado en la vigente Ley, al igual que lo están el de “presupuesto base de licitación” y el de “precio del contrato”, evitándose, de esta forma, cualquier posible confusión entre ellos.

Por otra parte, se acomodan las normas correspondientes a la revisión de precios en los contratos públicos, a lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, de manera que la revisión de precios no se hará con índices generales, sino en función de índices específicos, que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada.

3. Modificaciones en la preparación de los contratos de las Administraciones públicas

3.1. Consultas preliminares del mercado

Con la nueva redacción legal el artículo 115 regula las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.

Mediante este recurso los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento.

Permite la Ley a tal efecto que los órganos de contratación puedan acudir al asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado. Antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuando se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados.

Como límite al asesoramiento de terceros dispone la Ley que este será utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia.

4. Modificaciones en la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas

4.1. Declaración responsable

En esta materia, en consonancia con lo establecido en la nueva Directiva de Contratación, guardando coherencia con el formulario del Documento europeo único de contratación establecido en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, dispone el artículo 141 que los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma.

El modelo que recoja el pliego, como ya se ha adelantado, seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea.

En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y, cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija.

4.2. Ciclo de vida

Siempre dentro del ámbito de la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas, el artículo 149 de la Ley regula el cálculo del ciclo de vida. La norma dispone que se entenderán comprendidos dentro del ciclo de vida de un producto, obra o servicio todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia y, en todo caso,las siguientes:

La investigación y el desarrollo que deba llevarse a cabo.

La fabricación o producción.

La comercialización y las condiciones en que esta tenga lugar.

El transporte, la utilización y el mantenimiento.

La adquisición de las materias primas necesarias y la generación de recursos.

Todos estos elementos deberán tenerse en cuenta hasta que se produzca la eliminación, el desmantelamiento o el final de la utilización. En todo caso, el cálculo de coste del ciclo de vida incluirá, atendiendo a cada supuesto, la totalidad o una parte de los costes que a continuación se relacionan en que se hubiere incurrido a lo largo del ciclo de vida de un producto, un servicio o una obra:

a) Los costes sufragados por el órgano de contratación o por otros usuarios, tales como:

1.º Los costes relativos a la adquisición.

2.º Los costes de utilización, como el consumo de energía y otros recursos.

3.º Los costes de mantenimiento.

4.º Los costes de final de vida, como los costes de recogida y reciclado.

b) Los costes imputados a externalidades medioambientales vinculadas al producto, servicio u obra durante su ciclo de vida, a condición de que su valor monetario pueda determinarse y verificarse; estos costes podrán incluir el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático.

Cuando los órganos de contratación evalúen los costes mediante un planteamiento basado en el cálculo del coste del ciclo de vida, indicarán en los pliegos los datos que deben facilitar los licitadores, así como el método que aquellos utilizarán para determinar los costes de ciclo de vida sobre la base de dichos datos.